Se nos plantea la duda de cuáles son las formalidades que ha de seguir la Junta de Compensación urbanística para la contratación de las obras de urbanización de un determinado ámbito de actuación, máxime cuando el propio Ayuntamiento es miembro integrante de la misma. ¿Está sujeto este contrato a las reglas establecidas en la normativa de contratos del sector público?
CONSIDERACIONES:
Primera. Se plantea uno de los temas más espinosos que ha suscitado el urbanismo español de las últimas décadas al contraste con las directivas europeas de contratación pública. Este problema no reside sólo en sede del Estado Español. Bien al contrario, la fricción de las directivas se ha producido también con distintos modelos urbanísticos de varios estados de la Unión.
El choque entre la legislación estatal y la normativa europea, no se circunscribe únicamente a la cuestión que aquí se platea, referente a las Juntas de Compensación, sino que tiene extensos antecedentes en la regulación de la relación entre el agente urbanizador y la Administración, cuestión que viene generando conflictos desde su creación que han sido objeto de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, como del TS y del TJUE.
La cuestión , ya adelantamos, no es pacífica, y no ha sido resuelta expresamente en sede jurisdiccional, no existiendo en este sentido jurisprudencia que resuelva de forma definitva la concreta cuestión planteada. No obstante, trataremos seguidamente de analizar cuál es realmente la causa del CONFLICTO entre la legislación estatal y la europea para, a partir de ello, plantear cuál sería la solución, a través de reseñar aquellos pronunciamientos jurisprudenciales que nos pueden resultar de utilidad y que puedan apoyar nuestro criterio interpretativo.
Segunda. Podemos aceptar, con reservas, la interpretación que efectúa el informe 44/09, de 26 de febrero de 2010 “Aplicación de la Ley de contratos del sector público a las Juntas de Compensación urbanísticas”, emitido en relación al derecho urbanístico catalán pero extrapolable al resto de normativas autonómicas que contemplan esta figura, cuando afirma que “no tienen la consideración de entidades del Sector Público y, por consiguiente, no les es de aplicación la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ni sus disposiciones complementarias o de desarrollo”. Esta afirmación la aceptaremos en la medida en que es cierto que, de conformidad con el TRLCSP, no estamos ante obras sujetos a la propia Ley.
Ahora bien, cuestión distinta será afirmar que dicha contratación quede sujeta exclusivamente a las reglas del derecho privado pues, como veremos, para la jurisprudencia del TJUE y del TS estamos obras públicas y, ante todo, debe imperar la publicidad y libre concurrencia entre estados de la Unión.
Tercera. Así, como decimos, es esencial tener en cuenta cuál es el origen del conflicto. En primer lugar, obsérvese que el artículo 3 g) del Tratado Constitutivo de la Unión Europea dispone la creación de <<un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior>>, estableciéndose en el artículo 4 el respeto al <<principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia>>, y en la letra c, del artículo 3, la <<supresión entre los Estados miembros de los obstáculos a la libre circulación de servicios>>. Y aquí radica el origen de la pugna competencial.
La célebre sentencia del caso Scala, dictada en el asunto C-399/98, sobre una obra llamada “Proyecto Scala 2001”, puso a temblar los cimientos de la novedosa figura del Agente Urbanizador, emergente en los distintos ordenamientos autonómicos. El tribunal partía de dichos preceptos, y añadía que de conformidad con el artículo 12 del Tratado, está prohibida <<toda discriminación por razón de la nacionalidad>>, y se prohíbe en el artículo 43 <<las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro>>. Consideraba el TJUE que: <<La Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, se opone a una legislación nacional en materia de urbanismo que permite, apartándose de los procedimientos previstos por esta Directiva, la realización directa por el titular de una licencia urbanística o de un plan de urbanización aprobado de una obra de urbanización, con imputación de la totalidad o parte de la obra a cuenta de la contribución adecuada por la concesión de la licencia, cuando el valor de dicha obra sea igual o superior al umbral fijado por la Directiva>>.
A partir de esta Sentencia, Doctrina y Jurisprudencia han mantenido un incesante debate que parece que nunca encontrará su fin. En cualquier caso, como decimos, la Sentencia del Caso Scala de Milán partía de una interpretación encajonada exclusivamente en la Directiva 93/97 y de la finalidad perseguida por la misma <<eliminar las restricciones a la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras con el fin de abrir tales mercados a una concurrencia de ofertas efectiva>>. La Sentencia declara que las obras de urbanización constituyen auténticas obras públicas, son obras de construcción o de ingeniería civil y, por tanto están incluidas en las actividades contempladas en el anexo II de la Directiva 93/37/CEE, y también constituyen obras destinadas a cumplir por sí mismas una función económica o técnica, de modo que reúnen al menos los criterios mencionados en los guiones primero y segundo del artículo 1, letra a), de la citada Directiva. Además, entiende que pueden ser calificadas de obras públicas debido, por una parte, a sus características funcionales aptas para satisfacer las exigencias de urbanización que van más allá de la simple vivienda individual y además porque la Administración competente tiene el control de tales obras mientras disponga de un título jurídico que le asegure su disponibilidad con el fin de garantizar su disfrute por todos los usuarios de la zona.
No se olvide, que en el caso la Scala eran los propietarios quienes urbanizaban.
Con todo ello, sostiene la Sentencia que la contratación de tales obras debe someterse a la Directiva 93/37/CEE y, por tanto, debe someterse a la licitación y a la publicación en el DOCE del procedimiento de adjudicación, y ello tanto si contrata directamente la ejecución de las obras la administración con la empresa que las va a realizar materialmente, como si las contrata un Urbanizador que media entre la Administración y el contratista de obra actuando como mero promotor privado de la urbanización.
No sólo fue el caso La Scala. También otras como la Sentencia del TJCE de 25 de marzo de 2010, (Caso Muller; asunto C-451/08) en la cual el supuesto enjuiciado era el de la venta de un antiguo cuartel por parte de una entidad pública a un particular, con la obligación de realizar una serie de obras de adecuación urbanística de conformidad con lo exigido por un ente local.
Cuarta. Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea dictará Sentencia de 26 de mayo de 2011 en relación a la impugnación del Ley Reguladora de la Actividad Urbanística Valenciana, creadora de la figura del Agente Urbanizador. Dicha Sentencia desestima la demanda promovida contra esta Ley, pero lejos de aportar una solución definitiva al conflicto, la solución dada es más de índole procesal que de fondo. Ahora bien, nos interesa conocer cuál es la interpretación que de la misma ha efectuado nuestro Tribunal Supremo.
Esta Sentencia, dictada en relación con la legislación valencia, sirve de punto de partida para los pronunciamientos más recientes del Tribunal Supremo, pues en ella el Tribunal recopila sus pronunciamientos más significativos en relación a la relación entre la Administración y el agente urbanizador, si bien ello tendrá las consecuencias que luego veremos en relación al contrato de las obras por parte de la Junta de Compensación.
Así, en la STS 12/11/2014, se dice: “La incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 26 de mayo de 2011, en nuestra Jurisprudencia ha sido examinada en tres sentencias de este Tribunal Supremo de 4 de abril de 2012 (recursos de casación 6531 /2008, 6460/2008 y 6378/2008). Estas tres sentencias, no obstante reconocer que, al igual que ocurre en el supuesto actual, la nueva Ley Urbanística Valenciana 16/2005, de 30 de noviembre, no era aplicable a los casos en ellas debatidos, recuerdan que dicha Ley ha incorporado los principios de publicidad y libre concurrencia en adjudicación a los particulares de la actividad urbanizadora y otras garantía que rigen la contratación pública, de la misma forma que también lo ha efectuado la Ley estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo, y su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.
La primera de las resoluciones citadas señala que “… la sentencia del TSJCE de 26 de mayo de 2011 se ha limitado a desestimar a pretensión de la Comisión Europea frente al reino de España, porque aquella no demostró que el objeto principal del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y urbanizador correspondiese a un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, de lo que no cabe deducir que en la adjudicación del Programa de Actuación Urbanística no haya de respetarse los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia”.
La segunda de las sentencias citadas precisa que “Esta Sala del Tribunal Supremo no ha definido la naturaleza jurídica de la selección del urbanizador en el ordenamiento urbanístico valenciano, es decir, que nunca se pronunció sobre el significado jurídico de la adjudicación de los Programas de Actuación Urbanística, al agente urbanizador, sino que declaró que, dada su finalidad, tal adjudicación debía respetar los principios recogidos en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, que había incorporado los principios que las tan repetidas Directrices Comunitaria exigen en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obra o de servicio…
Así las cosas, obligado resulta mantener el criterio jurisprudencial descrito, lo que determina la estimación del primer motivo de casación interpuesto por los recurrentes, en cuanto a la exigencia, en lo que ahora interesa, de las bases reguladoras del procedimiento de adjudicación del PAI litigioso, dada la infracción de los preceptos correspondientes del Real Decreto 2/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como de la normativa europea plasmada en las Directrices Europeas 93/37 y 2004/18 y de la Jurisprudencia que cita.
Por consiguiente, el TS ha dejado claro que, en relación al contrato entre la Administración y el agente urbanizador, es necesario respetar los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia, provinientes del derecho europeo.
Y de ello cabe deducir, y en esto radica la clave de la respuesta, que tal consideración es extrapolable al contrato de obras que formalice la Junta de Compensación con el constructor, pues obsérvese que el motivo de someter dicho contrato al cumplimiento de tales principios radica en la finalidad de las obras y no en condición de administración pública del órgano contratante o de su adscripción al sector público.
Interpretación que parte de los extensos antecedentes jurisprudenciales provenientes del TJUE, cuya cita en el presente informe ahora cobra sentido, pues recordemos que, tal y como decíamos al principio, para el Tribunal de Justicia lo determinante para que resulten exigibles los principios del derecho europeo regulador de los contratos públicos es el tipo de obra de que se trate, y no quien la contrate, estando fuera de toda duda que las obras de urbanización son obras públicas (sin perjuicio de quien las ejecute). Posicionamiento al que, según deducimos de la lectura de los antecedentes de la sentencia del caso Scala, ecute).no quien la contrate, estando fuera de toda duda que las obras de urbanizaci pllega el Tribunal de Justicia en una reacción a la constante huida del derecho de contratación pública europeo por parte de los distintos estados miembros de la Unión.
Quinta. Por consiguiente, a nuestro entender, para la celebración del contrato de obras por parte de la Junta de Compensación, será necesario que, de conformidad con la jurisprudencia del TS y del TJUE citada, se respeten los principios de contratación pública contenidos en las Directivas europeas, es decir, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia, habiéndose exigido expresamente por el Tribunal Supremo que la contratación se realice en un procedimiento de licitación pública, regulado por unas bases previamente establecidas.
Ahora bien, dado que de conformidad con el nuestro derecho interno no estamos ante un contrato sometido al TRLCSP (ya que nuestra Ley de contratos se proclama aplicable a los contratos en función de quien sea el órgano contratante y las Juntas de Compensación no están comprendidas en la relación que la Ley establece), ello será única y exclusivamente cuando nos encontremos ante contratos que superen el umbral económico establecido en la Directiva.
Sexta. Acudiendo al derecho autonómico comparado, encontramos que, a consecuencia de todo ello, el legislador valenciano en su más reciente ley urbanística, la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (artículos 118, en relación con el 156) ha optado, tanto si los contratantes son los propietarios como si lo es el agente urbanizador, por establecer un régimen específico del procedimiento de contratación de las obras, y someterlas en lo demás al TRLCSP únicamente cuando su presupuesto sobrepase la cuantía que la legislación de contratos del sector público establezca respecto de los contratos de obras públicas o de concesión de obra pública sujetos a regulación armonizada.
En ese régimen específico de la Ley valenciana se establecen cuestiones tan interesantes como que la licitación se practicará bajo fe pública notarial o administrativa, siendo deseable, en aras a la seguridad jurídica, que otras legislaciones autonómicas regulen estos aspectos.
CONCLUSIONES
El contrato de obras suscrito entre la Junta de Compensación y el empresario constructor deberá respetar los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia propios de la contratación pública, y someterse, a los procesos de contratación previstos en el TRLS, cuando el su presupuesto supere los umbrales que la legislación establezca para la regulación armonizada de los contratos de obra o concesión de obra pública.